Wat kan er nou fout gaan bij een dividenduitkering?

Op 1 oktober 2012 is de flexwet (officieel de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht) in werking getreden.

Eén van de wijzigingen onder de flexwet betreft het uitkeren van dividend door een B.V. aan haar aandeelhouders.

Een algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AV) is bevoegd een besluit te nemen over de bestemming van de winst van een B.V. De AV kan besluiten om winst geheel of gedeeltelijk als dividend uit te keren, dan wel deze winst geheel of gedeeltelijk in de B.V. te houden (te reserveren).

Een dividenduitkering is aan strenge regels onderhevig. Zo mag de AV een besluit tot uitkering van dividend slechts nemen voor zover het eigen vermogen van de B.V. groter is dan de wettelijke of statutaire reserves. Deze toets wordt de (beperkte) balanstest genoemd.

Daarnaast moeten de bestuurders van de B.V. een voorgestelde uitkering van dividend goedkeuren en mogen deze slechts weigeren indien zij als bestuur weten of redelijkerwijs behoren te voorzien dat de B.V. na de uitkering haar opeisbare schulden niet meer kan voldoen. De B.V. mag door de dividenduitkering dus niet in betalingsproblemen komen. Daarbij wordt grofweg van een periode van één jaar uitgegaan. Maar ook nu al bekende omstandigheden langer dan één jaar moeten in de overweging worden meegenomen. Deze toets wordt ook wel de liquiditeits- of uitkeringstoets genoemd.

Deze test en toets gelden overigens niet alleen bij dividenduitkeringen, maar ook bij inkoop van aandelen en kapitaalvermindering (gehele of gedeeltelijke terugbetaling aan de aandeelhouders van de aandelen gestort kapitaal). Ook daardoor “verdwijnt” er immers geldmiddelen ten laste van de schuldeisers vanuit de B.V. naar de aandeelhouders toe.

Als het bestuur akkoord gaat met een dividenduitkering (of kapitaalterugbetaling) en de B.V. kan daarna haar opeisbare schulden aan haar schuldeisers niet meer voldoen, dan zijn de bestuurders (die dit wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien) hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de dividenduitkering is ontstaan. Het is vervolgens aan de bestuurder om aan te tonen dat het tekort van de B.V. niet aan hem te wijten is. Is de bestuurder een mens van vlees en bloed, dan is hij dus in privé aansprakelijk.

Aandeelhouders die een uitkering hebben ontvangen in strijd met de beperkte balanstest of zonder dat het bestuur zijn goedkeuring heeft verleend, kunnen gedwongen worden het ontvangen bedrag terug te betalen.

Een dividendbesluit van de AV heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring aan dat besluit heeft gegeven. Uiteraard is het aan te raden dat het bestuur, ter voorkoming van een toekomstige aansprakelijkstelling, goed schriftelijk vastlegt op basis van welke gegevens en cijfers zij geen risico ziet in de door de AV gevraagde dividenduitkering.

Op 21 februari 2017 ging het in de procedure bij het Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2017:304) om het ontbreken van een dergelijke schriftelijke besluitvorming.

Wat was de casus? In 2009 gaan A en B een samenwerkingsverband aan op het gebied van de ontwikkeling van testsoftware. Daarvoor hebben zij een B.V. opgericht. Zij hielden beiden (indirect) 50% van de aandelen in deze B.V. en beiden vormden ook gezamenlijk het bestuur. Als daarna de samenwerking niet meer naar tevredenheid voortduurt, hebben zij begin 2013 overleg over het verbreken daarvan. Dat overleg heeft echter niet tot overeenstemming geleid.

Daarna is A bij de Rechtbank Rotterdam een procedure begonnen om B te dwingen de door hem gehouden aandelen over te nemen. De Rechtbank Rotterdam wijst deze vordering evenwel af.

Tegelijkertijd vordert B van A terugbetaling van een bedrag van € 47.500,=. Dat bedrag had A in december 2013 bij wijze van (interim)dividend aan B en aan zichzelf uitgekeerd. B stelt dat er geen geldig aandeelhoudersbesluit aan de uitkering ten grondslag lag en er ook geen goedkeuring door het bestuur van de B.V. was verleend.
De rechtbank komt echter tot de conclusie dat A ervan uit mocht gaan dat de uitkeringen aan A en B de goedkeuring van het bestuur had, zodat er geen sprake was van een onrechtmatige onttrekking.

Hiertegen gaat B in hoger beroep. Het Gerechtshof Den Haag is het met B eens en overweegt dat er inderdaad geen geldige besluitvorming heeft plaatsgevonden. Daarbij wordt in overweging genomen dat niet gebleken is dat er een geldige oproeping voor een AV is verzonden en dat voor een buiten vergadering genomen besluit schriftelijke vastlegging van de wijze waarop de aandeelhouders hebben gestemd noodzakelijk is. Daarvan blijkt echter niets.

De rechter komt derhalve tot de slotsom dat de uitkering door de B.V. van € 47.500,= aan A en B onverschuldigd is betaald. De B.V. heeft daarmee een vordering op A ter hoogte van het aan haar uitgekeerde bedrag (lees: € 47.500,=). Dat bedrag moet, verhoogd met wettelijke rente, aan de B.V. worden terugbetaald.

Het is dus belangrijk om bij een (interim-)dividenduitkering (en bij een kapitaalterugbetaling) alle wettelijke formaliteiten te volgen en niks aan het toeval over te laten. Ook in tijden waarin het tussen de aandeelhouders nog koek en ei is en het strikt opvolgen van allerlei formaliteiten niet direct voor de hand ligt. Wordt dat niet gedaan, dan bestaat het risico dat de uitkering – ongeacht of deze op basis van de balans- en uitkeringstest toelaatbaar was – alsnog moet worden terugbetaald.

Als de dividenduitkering dan al door een aandeelhouder is uitgegeven of geïnvesteerd is in bijvoorbeeld activa, kan daardoor ook een onverwachts liquiditeitsprobleem bij hem ontstaan.

Wilt u meer info, neem dan contact op.