Wordt het moeilijker om door te starten vanuit een faillissement?

Een faillissement betekent vaak het einde van een onderneming. De onderneming wordt geliquideerd met kapitaalvernietiging en verlies van arbeidsplaatsen tot gevolg. Wordt er daarentegen gekozen voor een doorstart na faillissementsdatum, dan kost dat de nodige tijd waardoor de goodwill kan afnemen, leverancier kopschuw worden, afnemers het vertrouwen opzeggen en vertrekken, alsmede belangrijke (key)werknemers opstappen.

Om deze nadelen van deze doorstart te voorkomen, is in het Angelsaksische rechtssysteem de zogenaamde pre-pack tot ontwikkeling gekomen.

Een pre-pack is een vóór het faillissement voorbereide transactie (meestal een activa transactie) met een koper (vaak de bestaande aandeelhouders/directie) die de curator na de faillissementsuitspraak direct kan uitvoeren. Feitelijk wordt dus voorafgaand aan het faillissement de mogelijkheid al onderzocht of en onder welke voorwaarden een verwachte levensvatbare doorstart mogelijk is in de vorm van een koopovereenkomst. De rechtbank wijst daarvoor een zogenaamde stille bewindvoerder aan (die na de faillissementsuitspraak de taak van curator krijgt). Door deze opzet wordt tijd bespaard. De stille bewindvoerder houdt het belang van de schuldeisers, van de werknemers en het algemeen belang in het oog. De pre-pack krijgt op dit moment in Nederland een wettelijke grondslag.

Over de pre-pack is veel geschreven en daarop is veel kritiek geuit, bijvoorbeeld omdat het onderzoek niet openbaar is en er dus geen duidelijkheid is of de activa voor de hoogste prijs wordt verkocht.

Daarnaast wordt gewezen op de positie van de werknemers. Behoud van werkgelegenheid, al is het maar gedeeltelijk, is één van de beoogde voordelen van de pre-pack.

Daarnaast kennen we in ons Burgerlijk Wetboek ook de regels van de zogenaamde overgang van onderneming. Deze regeling vloeit voort uit een Europese richtlijn en houdt kort en goed in dat wanneer een werkgever (eenmanszaak, V.O.F. en B.V.) zijn onderneming geheel of gedeeltelijk verkoopt aan een derde en die onderneming wordt op dezelfde wijze voortgezet (identiteitsbehoud), de koper de nieuwe werkgever wordt. En wel tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden van de werknemers.

De werknemers volgen dus de onderneming. Vanaf de overname kunnen zij hun rechten tegenover deze derde als hun nieuwe werkgever uitoefenen. De arbeidsovereenkomsten lopen dus gewoon door, alleen stapt de verkoper uit deze overeenkomst als werkgever en stapt de koper daarin als nieuwe werkgever. Er is wel een grote uitzondering. De regeling van de overgang van een onderneming is namelijk niet van toepassing in faillissementssituaties waardoor bij een “normale” doorstart van een failliete onderneming een koper niet verplicht is om alle werknemers over te nemen.

Deze regels zijn van dwingend recht zodat daarvan niet in een overeenkomst kan worden afgeweken.

Terug naar de pre-pack. Er is een discussie ontstaan of de regeling van de overgang van een onderneming van toepassing is in pre-packssituaties. De vraag is immers of een pre-pack wel een “echt” faillissement is. Een pre-pack is immers vanaf het begin al gericht op voortzetting van de onderneming. Bovendien komt de beslissing om vanuit een pre-pack door te starten voor het faillissementsmoment tot stand op basis van een (concept) koopovereenkomst.

Valt de pre-pack daarmee wel of niet onder de faillissementsuitzondering? Die vraag ligt op dit moment bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (inzake FNV versus Smallsteps B.V., zaak C-126/16). Op 29 maart 2017 adviseerde de Advocaat-Generaal het Hof van Justitie dat de regels over overgang van onderneming wel van toepassing zouden moeten zijn bij een pre-pack.

In deze procedure werd op 5 juli 2014 Estro failliet verklaard. Estro maakte op dezelfde dag een doorstart onder de naam Smallsteps waarbij Smallsteps ongeveer 250 van de 380 kinderopvangcentra zou overnemen met behoud van werkgelegenheid voor 2.600 van de circa 3.600 werknemers. Een aantal bestuurs- en directieleden van Estro ging mee naar Smallsteps. Volgens de FNV waren de directie en aandeelhouders van Estro al maanden bezig om een overname voor te bereiden.

Een aantal ontslagen werknemers stapten (via tussenkomst van de FNV) naar de rechter met het standpunt dat ook zij van rechtswege in dienst waren gekomen bij Smallsteps op grond van de wetgeving inzake de overgang van onderneming. De Rechtbank Midden-Nederland aan wie dit geschil werd voorgelegd, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie – welke gaat over de uitleg van Europese richtlijnen – de prejudiciële vraag voorgelegd of de Nederlandse pre-pack in strijd is met de richtlijn over de Europese richtlijn overgang van onderneming nu de doorstart van de onderneming niet gericht was op de liquidatie van de onderneming.

De Nederlandse rechter stelde in de procedure dus de vraag aan het Europese Hof van Justitie of de faillissementsuitzondering van toepassing is op een pre-pack. Neen, aldus de Advocaat-Generaal in zijn advies.

Wat nu? Als het Europese Hof van Justitie de conclusie van de Advocaat-Generaal volgt, heeft dat uiteraard grote gevolgen voor de pre-pack. Een koper wordt dan verplicht om alle werknemers van de failliete onderneming of van het gekochte bedrijfsonderdeel over te nemen. Tegen de bestaande arbeidsvoorwaarden wel te verstaan. De vraag is of potentiele kopers dan nog geïnteresseerd zijn en wat dat dan weer betekent voor de werkgelegenheid. Nadat het Europees Hof met een definitieve uitspraak komt, zal de Nederlandse rechter de zaak verder beoordelen. Het kan overigens nog wel een jaar duren voordat het Hof zover is.

Wilt u meer info, neem dan contact op.